Assai più complessa è, invece, l’interpretazione della disciplina che riguarda il trasporto di emergenza-urgenza (art. 57 del Codice del Terzo settore). Si può ritenere che la disciplina del servizio di trasporto sanitario di emergenza-urgenza sia una sorta di epicentro dal quale, oramai da anni, si irradiano scosse sismiche di impatto notevole sull’intero sistema normativo del Terzo settore.

Si tratta di una disciplina che si affianca a quella più generale dell’art. 56 del Codice. Quest’ultima riguarda le attività o servizi sociali di interesse generale. L’art. 57 è dedicato ad un peculiare servizio di natura sanitaria – il servizio di trasporto di emergenza/urgenza – che riprende parte della disciplina delle convenzioni.

Si stabilisce che il servizio di emergenza-urgenza possa “essere, in via prioritaria, oggetto di affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato, iscritte da almeno sei mesi nel Runts, aderenti ad una rete associativa di cui all’articolo 41, comma 2, ed accreditate ai sensi della normativa regionale in materia, ove esistente, nelle ipotesi in cui, per la natura specifica del servizio, l’affidamento diretto garantisca l’espletamento del servizio di interesse generale, in un sistema di effettiva contribuzione a una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà, in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonché nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione”.

La disposizione codifica i requisiti che la Corte di Giustizia Ue, in alcune sentenze divenute oramai “celebri” (Casta C-50/2014 e Spezzino C-113/2013), ha stabilito le condizioni di ammissibilità dell’affidamento diretto, al di fuori, cioè, del ricorso alle procedure ad evidenza pubblica previste dalla normativa europea in tema di contratti pubblici.

La disciplina europea sui contratti pubblici (dir. 2014/24/UE, sugli appalti pubblici), al “considerando” n. 28 e all’art. 10, lettera h), consente agli Stati membri espressamente di escludere dal campo di applicazione della stessa, taluni specifici servizi di difesa civile, di protezione civile e di prevenzione contro i pericoli, forniti da “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro”, tra cui è ricompreso anche il trasporto sanitario di emergenza e urgenza (si parla, infatti, di “fattispecie escluse”).

Si afferma, infatti, che “la presente direttiva non dovrebbe applicarsi a taluni servizi di emergenza se effettuati da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro, in quanto il carattere particolare di tali organizzazioni sarebbe difficile da preservare qualora i prestatori di servizi dovessero essere scelti secondo le procedure di cui alla presente direttiva. La loro esclusione, tuttavia, non dovrebbe essere estesa oltre lo stretto necessario”. Nel recepire la direttiva, il Codice dei contratti pubblici (dlgs n. 50 del 2016) riproduce le medesime previsioni di esclusione, facendo altresì salve le modalità previste dal Codice del Terzo settore, il quale disciplina precisamente la fattispecie del trasporto di emergenza e urgenza all’art. 57.

Infine, le linee guida sul rapporto tra pubbliche amministrazioni ed enti del Terzo settore precisano che i contenuti dell’art. 57 del Codice “introducono, di fatto, per via legislativa, una serie di condizioni che sono state definite per via giurisprudenziale nel corso del tempo (soprattutto, da parte della Corte di Giustizia dell’Unione europea: Cgue 11 dicembre 2017, C-113/13, c.d. Spezzino e 28 gennaio 2016, C¬50/2014 c.d. Casta). L’attenzione del Giudice europeo è posta sul tema della gratuità e del principio del rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate; ciò pare da leggere e interpretare come “presidio” avverso l’ipotesi di riqualificare le convenzioni come contratti di appalto. L’ammissibilità del sistema convenzionale si fonda, inoltre, sulla circostanza che esso concorre al raggiungimento di una finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio. Al contempo, rileva la circostanza che le organizzazioni coinvolte – nel rispetto della legislazione nazionale in materia – non traggono alcun profitto dalle loro prestazioni, fatto salvo il rimborso di costi variabili, fissi e durevoli nel tempo, necessari per fornire le medesime, e non procurano alcun profitto ai loro membri, né direttamente né indirettamente”.

LA COMPETENZA DELLE REGIONI IN TEMA DI AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI EMERGENZA-URGENZA “IN VIA PRIORITARIA”

In primo luogo, occorre rispondere ad una domanda: ma chi è che “affida” il servizio di trasporto di emergenza/urgenza? Spetta alle Regioni (e agli enti dipendenti dalla Regione medesima: aziende sanitarie, agenzie regionali, ecc.) – in forza delle competenze legislative loro attribuite ai sensi dell’art. 117 della Costituzione in tema di organizzazione dei servizi sanitari – disciplinare questa modalità di affidamento e, in particolare, stabilire se e come ricorrere a tale modalità di convenzione “in via prioritaria”, eventualmente prevedendo una forma di accreditamento.

Ciascuna Regione ha compiuto una scelta diversa. In alcune Regioni sono state approvate vere e proprie leggi regionali che hanno disciplinato l’affidamento; in altre, invece, vi sono delibere della Giunta regionale. In altre, ancora, l’individuazione delle modalità di attuazione dell’art. 57 del Codice del Terzo settore è stata rimessa all’autonomia gestionale delle aziende sanitarie o di altri enti regionali.

La disposizione afferma che il soggetto competente, all’interno della Regione, può – anziché ricorrere a quanto previsto dal Codice dei contratti pubblici – affidare direttamente, in via prioritaria, in tutto o in parte, i servizi di emergenza/urgenza, “nelle ipotesi in cui, per la natura specifica del servizio, l’affidamento diretto garantisca l’espletamento del servizio di interesse generale, in un sistema di effettiva contribuzione a una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà, in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonché nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione”.

In altri termini, nel caso in cui la pubblica amministrazione, alla luce di una disamina complessiva degli obiettivi da perseguire, della rete di organizzazioni di volontariato presenti, dell’esigenza di assicurare la protezione effettiva del diritto alla salute dei cittadini, ritenga che l’art. 57 del Codice del Terzo settore costituisca lo strumento giuridico più efficace, può procedere ad un affidamento diretto, senza dover dare atto di un “maggior favore rispetto al mercato” (riprendendo l’espressione dell’art. 56 del Codice), in quanto è il legislatore stesso che individua un punto di “bilanciamento” fra esigenze solidaristiche, equilibrio dei bilanci pubblici, e tutela della concorrenza (dm n. 72 del 2021).

Tuttavia, l’espressione “in via prioritaria” non può essere interpretata come “in via esclusiva”. Ciò significa, quindi, che la disposizione non “chiude” qualsiasi altra ipotesi alternativa ma che, al contrario, lascia aperte per le Regioni anche altre modalità di affidamento del servizio di trasporto (in tal senso pare orientata la Corte costituzionale nella sentenza n. 255 del 2020).

Di recente, un’interessante giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che l’art. 57 del Codice del Terzo settore fissi, in linea generale, un obbligo per la Regione di procedere, con priorità rispetto a qualsiasi altra modalità, all’affidamento del servizio alle Odv (Tar Campania-Napoli, sez. V, 17 novembre 2021, n. 7355): solo nel caso in cui ciò non sia possibile, si ri-espanderebbero le altre modalità di affidamento e la scelta dovrebbe essere motivata, con una sorta di inversione dell’onere argomentativo. In questo caso, si ritiene che il legislatore statale abbia indicato comunque questa soluzione come principale, indicando di ricorrere alle altre modalità di affidamento (il cosiddetto regime alleggerito), nel caso in cui lo stesso art. 57 del Codice non possa dare i risultati attesi o dove non sia disponibile la presenza di un’adeguata rete di organizzazioni di volontariato.

In ogni caso, è stato ritenuto ammissibile e conforme alla disciplina europea che la Regione preveda l’obbligatorio ricorso da parte dell’amministrazione regionale a tale modalità di affidamento (Cons. St., sez. III, sentenza 14 maggio 2019 n. 3131).

IL PROFILO SOGGETTIVO: LE ODV AMMISSIBILI

Il profilo soggettivo degli “affidatari” del servizio è quello delle organizzazioni di volontariato (art. 32 e ss.), iscritte al registro unico nazionale del Terzo settore da almeno sei mesi, aderenti ad una rete associativa nazionale (art. 41, c. 2 del Codice), accreditate sulla base di una eventuale normativa regionale. Ciò non significa, quindi, che sia necessaria una disciplina regionale di accreditamento (la legge afferma “ove esistente”), ma che ciascuna Regione può, ricorrendo a diverse fonti normative, definire forme di accreditamento.

La necessaria appartenenza ad una rete associativa nazionale è da ricondursi – secondo attente letture della disposizione da parte dei commentatori – all’esigenza che il servizio sia svolto da soggetti affidabili e strutturati, in grado di svolgere attività di monitoraggio, controllo e assistenza tecnica nei confronti dei propri associati a livello territoriale.

Come si vedrà (maggiori informazioni al paragrafo “Il procedimento di selezione delle Odv e i rapporti economici: il rinvio all’art. 56 sulla disciplina dei rimborsi”), la limitazione alle sole Odv è stata ed è oggetto di critiche.

IL PROFILO OGGETTIVO: IL SERVIZIO DI TRASPORTO DI EMERGENZA-URGENZA

Come si definiscono i “servizi di emergenza e urgenza”?

Si tratta dei servizi sanitari nei quali l’intervento deve verificarsi con rapidità immediata a causa di un imminente pericolo di vita (emergenza) e, per altro verso, la cui assenza determinerebbe un peggioramento della situazione del paziente (urgenza). Si ritiene che il trasporto possa avvenire anche con mezzi diversi dall’ambulanza (ad esempio in elicottero).

Laddove manchino questi requisiti (ad esempio nel caso del trasporto sanitario di pazienti non in condizione di emergenza), l’art. 57 del Codice del Terzo settore non è applicabile, dovendo trovar luogo un criterio interpretativo restrittivo. Come afferma la direttiva, infatti, l’esclusione rispetto alle procedure della contrattualistica pubblica “non dovrebbe essere estesa oltre lo stretto necessario”.

La Corte di Giustizia Ue ha affermato che rientra nella fattispecie del trasporto di emergenza e urgenza anche il cosiddetto trasporto in ambulanza “qualificato”, ossia l’assistenza prestata in ambulanza da parte di personale appositamente formato in materia di pronto soccorso a pazienti per i quali esista un rischio oggettivo e concreto di peggioramento dello stato di salute durante il trasporto, tale da giustificare la presenza a bordo di personale adeguatamente qualificato per assicurare le relative cure (Corte di Giustizia dell’Unione europea C-465/2017, Falck; C-424/2018). Pertanto, nonostante l’art. 57 del Codice non ne faccia specifica menzione, è possibile darne una lettura che, in chiave europea, ricomprenda anche questa ipotesi. Nello stesso senso, anche il Consiglio di Stato ha affermato che “non necessariamente l'emergenza deve esistere ab initio, quale finalità del trasporto in atto e ravvisabile a priori, ma può concretizzarsi, secondo una ragionevole valutazione prognostica, nel corso dello stesso trasporto, improntandone quindi, fin dall'inizio della sua esecuzione, l'aspetto funzionale (ed imponendo, di conseguenza, l'impiego di idonei mezzi materiali e personali)” (Cons. Stato, sez. III, 3 agosto 2020, n. 4905).

In una recente consultazione Anac in tema di affidamento dei servizi sociali, è stata peraltro proposta un’ulteriore estensione ai “trasporti finalizzati al trapianto di organi, alla trasfusione di sangue o emoderivati, alla somministrazione di farmaci e antidoti qualora risultino indispensabili a salvaguardare le fondamentali funzioni vitali dei pazienti e richiedano, quindi, imprevedibilità e somma urgenza nell’esecuzione”. Quindi, l’emergenza/urgenza si riferisce, in questo caso, non tanto al paziente, bensì all’oggetto trasportato.

IL PROCEDIMENTO DI SELEZIONE DELLE ODV E I RAPPORTI ECONOMICI: IL RINVIO ALL’ART. 56 SULLA DISCIPLINA DEI RIMBORSI

L’art. 57, c. 2 del Codice del Terzo settore prescrive che alle convenzioni per il trasporto di emergenza e urgenza si applichi, in parte, quanto previsto per le convenzioni di cui all’art. 56 e, in particolare:

1. la previsione del limite del solo rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate;
2. i principi relativi al procedimento di selezione delle Odv cui affidare il servizio e i dei criteri di valutazione delle stesse. Il richiamo a questa disposizione è significativo poiché esclude che la pubblica amministrazione possa procedere ad un affidamento diretto, senza esperire preventivamente una procedura comparativa e improntata ai principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento; ciò nonostante la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea ammetta la possibilità di un affidamento diretto, senza una previa comparazione delle proposte di varie associazioni (C-50/2014): la posizione del legislatore italiano appare quindi più restrittiva rispetto a quella del giudice europeo;
3. i principi di trasparenza e pubblicità;
4. le regole in tema di contenuto delle convenzioni, previste dal comma 4 dell’art. 56.

IL PERDURANTE CONTENZIOSO SULLA DISCIPLINA DELL’ART. 57 DEL CODICE DEL TERZO SETTORE

Nonostante l’art. 57 del Codice del Terzo settore abbia tentato di mettere ordine nell’imponente mole di pronunce del giudice amministrativo e della Corte di giustizia dell'Unione europea, un nuovo fronte si è aperto e riguarda l’interpretazione da dare all’espressione di “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro”, che è la locuzione utilizzata dalla direttiva europea.

L’art. 57 del Codice del Terzo settore, in Italia, fa coincidere l’espressione “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro” con quella di “organizzazioni di volontariato”.

La Corte di giustizia si era pronunciata sul caso italiano con le due importanti sentenze già richiamate (C-113/2013 “Spezzino” e C-50/2014 “CASTA”). In tali pronunce, le Odv erano state ritenute idonee poiché contribuiscono “alla finalità sociale così come al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio”, “non traggono alcun profitto dalle loro prestazioni, a prescindere dal rimborso di costi variabili, fissi e durevoli nel tempo necessari per fornire le medesime, e non procurano alcun profitto ai loro membri. Peraltro, se è ammissibile che si avvalgano di lavoratori, poiché, in caso contrario, dette associazioni sarebbero pressoché private della possibilità effettiva di agire in vari ambiti in cui il principio di solidarietà può naturalmente essere attuato, l’attività delle associazioni in parola deve rispettare rigorosamente i requisiti loro imposti dalla legislazione nazionale. (…) [L]’attività delle associazioni di volontariato può essere svolta da lavoratori unicamente nei limiti necessari al loro regolare funzionamento. Relativamente al rimborso dei costi occorre vegliare a che nessuno scopo di lucro, nemmeno indiretto, possa essere perseguito sotto la copertura di un’attività di volontariato, e altresì a che il volontario possa farsi rimborsare soltanto le spese effettivamente sostenute per l’attività fornita, nei limiti previamente stabiliti dalle associazioni stesse”.

Il tema aperto, oggi, è se la delimitazione dell’art. 57 del Codice del Terzo settore alle sole Odv è compatibile con il diritto euro-unitario oppure se sia possibile che altri enti, con caratteristiche omogenee, possano essere ammessi. La questione sollevata riguarda le cooperative sociali.

Il Consiglio di Stato ha deciso due rinvii pregiudiziali alla Corte di giustizia, chiedendo se sia compatibile col diritto europeo l’esclusione di altre organizzazioni senza scopo di lucro e, in particolare, delle cooperative sociali dal novero degli enti di cui all’art. 57 del Codice (Consiglio di Stato, sez. III, ord. 18 gennaio 2021, n. 536) e, più in dettaglio, se possa essere un elemento ostativo sul piano europeo per l’accesso a tale disciplina delle medesime cooperative sociali la previsione della ripartizione fra i soci di ristorni correlati ad attività di interesse generale (Consiglio di Stato, sez. III, ord. 3 marzo 2021, n. 1797).

In definitiva, ciò che il giudice nazionale chiede al giudice europeo è di definire la nozione di “organizzazioni e associazioni senza fine di lucro”, nell’ordinamento europeo: è sufficiente l’esclusione di qualsiasi forma di lucro soggettivo, diretto o indiretto, oppure sono necessari requisiti più pregnanti (ad esempio portando ad escludere anche soggetti di impresa pur privi dello scopo lucrativo, oppure richiedendo la prevalente partecipazione di volontari, ecc.)? La Corte di giustizia definirà alcuni requisiti generali e rimetterà al giudice nazionale di applicarli al caso concreto.